O Direito Internacional Público é regido primordialmente por Tratados e Convenções, multi e bilaterais, controlada a observância de suas normas por órgãos internacionais e regionais, já o Direito Internacional Privado é composto de normas produzidas pelo legislador interno, ou seja, é a projeção do direito interno sobre o plano internacional.
E as proteções internacionais à propriedade intelectual, com suas patenteações, encontram-se nesse Direito Internacional Privado, o ramo do Direito que se ocupa de regular as relações jurídicas que irradiam efeitos em mais do que um ordenamento jurídico. Eles utilizam dois fatos (misto), o fato comum – submetido totalmente ao ordenamento jurídico interno – e o fato estrangeiro – submetido totalmente a ordenamento jurídico estrangeiro ou a ordenamentos jurídicos que não o nacional. A maior parte das normas de Direito Internacional Privado tem origem interna, ou seja, uma norma interna que determina a aplicação de uma norma estrangeira e, assim, o Estado precisa estar disposto a aplicar normas de outro Estado (do direito estrangeiro), o que só irá ocorrer se os Estados se entenderem como parte de um todo e que as pessoas podem ter relações jurídicas com fatos mistos. Os fundamentos deste ramo do Direito são: o sociológico, onde há maior aproximação/intercâmbio entre as pessoas; e o jurídico, onde os fatos são mais próximos do que um ordenamento jurídico. E seu único requisito é a abertura dos Estados a outros ordenamentos jurídicos.[1]
É neste contexto que o presente trabalho se insere. Para a construção do estudo, é adotado o método teórico-dedutivo. As perguntas abordadas durante o trabalho são elucidadas com apoio de doutrinadores e especialistas na área internacional e digital, com comparações por doutrina, jurisprudência e legislação, principalmente internacional. O referencial teórico, tocante à proteção da propriedade intelectual no direito internacional, é o de Maristela Basso[2].
I. REALIDADE JURÍDICA DO BRASIL
No Brasil, temos o Decreto-Lei nº 4.657 (LINDB), de 4 de setembro de 1942, que trata da introdução às normas do direito brasileiro, determinando as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, o domicílio, a capacidade, os direitos de família e o direito dos estrangeiros. Neste ordenamento, para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados; para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem; as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem; e é competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. Estes são alguns de seus ditames.
Ao utilizar o Direito Comparado, os juristas brasileiros, na resolução de problemas internacionais, buscam analisar dos sistemas jurídicos e comparar regulamentações, transpondo a experiência (histórico, político e cultural) de outras legislações – fontes – aplicadas no Brasil. Como bem se sabe, o Brasil tem a estrutura jurídica do Civil Law (Romano-germânico) em que as experiências/fatos selecionam uma norma que deve ser aplicada a outras. E é diferente do Common Law, onde os costumes, jurisprudências, doutrina e equidade são as diretrizes primordiais.
No Brasil, Patentes, Marcas, Desenho Industrial e Indicação Geográfica estão reguladas pela Lei nº 9.279/1996; Direto de Autor e Direitos Conexos estão reguladas pela Lei nº 9.610/1998; Programa de Computador está normalizada pela Lei nº 9.609/1998; Novas variedades de plantas estão delineadas pela Lei nº 9.456/1997, regulamentada pelo Decreto nº 2.366/1997; Topografia de Circuito Integrado está regulamentada pela Lei nº 11.484/2007; Defesa da Concorrência e Concorrência Desleal esta regulada pelas Leis nº 12.529/20 11 e nº 9.279/1996; e Contratos de Licenças, Transferência de Tecnologia e Franquias estão regidas pelas Leis nº 4.131/1962, Lei nº 8.884/1994, Lei nº 8.955/1994, Lei nº 9.279/1996 e Portaria do Ministério da Fazenda nº 436/1958.
II. PROPRIEDADE INTELECTUAL E O TRIPS
Desde o início da história da humanidade, “ao mesmo tempo em que o homem talha o sílex preparando seus instrumentos de guerra, manifesta arte já na escolha da forma dessas armas e de seus ornamentos”[3]. Essa arte inconsciente ganha consciência de si só nos tempos modernos. O modelo de utilidade permuta entre a natureza das invenções e as criações de design, enquanto as obras autorais têm como único requisito a originalidade dependendo do requisito de novidade, objetivamente considerado. Quanto às criações técnicas, não é raro duas ou mais pessoas chegarem, uma independentemente da outra, à mesma solução por terem semelhantes estados de técnica. Tal coincidência já é extremamente rara no campo da criação artística e, por isso, só ao autor compete decidir como e se deve revelá-la no mundo.[4]
Com o aparecimento das organizações internacionais, não era mais possível manter as Uniões com as suas estruturas e características originárias. Assim, a Convenção de Estocolmo (1967) criou a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI/WIPO) com status de Organismo Especializado da ONU, servindo para estimular a atividade de criação dos países membros, facilitando a aquisição de obras e o acesso à informação científica das patentes. A WIPO é o principal organismo internacional de proteção dos direitos de propriedade intelectual, juntamente com o TRIPS (Inclusão Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio) no GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comércio). Todavia, restringe-se mais aos aspectos técnicos porque inexistem mecanismos de fiscalização do adimplemento das obrigações estatais e de resolução de controvérsias – negociação, mediação, conciliação e arbitragem).[5]
No TRIPS, há alguns exemplos de Direito de Autor (Obras intelectuais e artísticas / Programas de Computador), Direito Conexos (Interpretações), Marcas (Marca de Serviço), Patentes (Invenções e Modelos de Utilidade), Indicações Geográficas (Vale dos Vinhedos) Desenho Industrial (Embalagem), Proteção de Novas Variedades de Plantas (Planta geneticamente modificada) e Topografia de Circuito Integrado (Desenho do Circuito Integrado).
Em particular, a OMC é um acordo maior que se compõe de quatro Anexos e o TRIPS é o Anexo 1C. O TRIPS integra o “Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio – OMC”, também conhecido como “Ata Final da Rodada do Uruguai”. Em alguns países se discute a natureza do “Acordo Constitutivo da OMC”, em seus respectivos ordenamentos internos. Para alguns, esse Acordo implica um executive agrément, para outros, um tratado de comércio - trade agreement. O “Acordo Constitutivo da OMC” é um tratado-contrato, porque os Estados membros podem determinar como implementar suas regras. Os destinatários das normas do TRIPS são os Estados membros da OMC. Nenhum direito subjetivo resulta para a parte privada. As disposições do TRIPS constituem padrões mínimos de proteção que devem ser adotados pelos Estados partes, em suas legislações nacionais. Qualquer controvérsia deve ser submetida ao procedimento de solução de controvérsias da OMC. A “Rodada do Uruguai” intermediou três concepções sobre PI: a dos EUA, com proteção da PI como favorecimento da inovação e transferência de tecnologia, independente dos níveis econômicos dos países; a dos países em desenvolvimento, cujo objetivo principal era de assegurar difusão da tecnologia mediante mecanismos de transferência; e a de países desenvolvidos como Japão e a EU, que buscam assegurar a proteção dos direitos de PI, evitando abusos e impedimento ao comércio legítimo. As partes se comprometem a buscar “benefícios recíprocos”, “bem-estar social e econômico” e, sobretudo, o “equilíbrio de direitos e obrigações”. O reconhecimento e a observância dos direitos de propriedade intelectual dependem de valores sociais relevantes e, em particular, do equilíbrio entre os usuários de conhecimento tecnológico.[6]
Os princípios gerais do TRIPS são o Single Undertaking: unidade do sistema sem reservas; Tratamento Nacional: cada Membro concederá aos nacionais dos demais Membros tratamento não menos favorável que o outorgado a seus próprios nacionais com relação à proteção da PI; Nação Mais Favorecida: todas as vantagens, favorecimentos, privilégios e imunidades que um Estado parte conceda aos nacionais de outro Estado parte serão automática e incondicionalmente estendidas aos nacionais dos demais Estados partes; Esgotamento Internacional dos Direitos (Exaustão): direito de exclusão comercial do titular do direito de propriedade intelectual se esgota no momento em que ele introduz o produto patenteado no comércio (possibilidade de importar legalmente um produto protegido por direitos de propriedade intelectual, desde que tenha sido introduzido, no mercado de qualquer outro país, pelo seu titular, ou com o seu consentimento); Transparência: os Estados partes se comprometem a tornar públicos as leis de aplicação relativos à matéria objeto do Acordo; Cooperação Internacional: promoção do interesse comum por meio de normas de cooperação mútua, a cooperação “interna” se realiza no âmbito da OMC entre seus membros e a cooperação internacional ou “externa” é a que se estabelece entre o TRIPS e a OMPI e outras organizações internacionais relevantes na proteção dos direitos de propriedade intelectual; Interação entre os Tratados Internacionais sobre a Matéria: o TRIPS é dirigido aos direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio internacional, enquanto a Convenção de Paris não tem essa pretensão; Interpretação Evolutiva: a interpretação das suas cláusulas pode mudar de acordo com a evolução do tema e, para evitar diferentes interpretações, cada Estado incorpora as regras do TRIPS com base no seu próprio sistema e realidade observando os princípios básicos do Acordo (ou seja, ele não é autoexecutável).[7]
Na OMC, há um mecanismo de solução de conflitos, o Órgão de Solução de Controvérsias” (OSC), composto por todos Membros da OMC. No Brasil, temos dois efeitos: o externo, com obrigações assumidas na OMC e aos seus Estados membros; e o interno, com o vigor no direito brasileiro e executoriedade no Brasil (Decreto Legislativo n.º 30/ 1994). Hoje, transcorrido o período de transição, se houver discrepâncias entre a legislação nacional e o TRIPS, caberá ao legislador nacional dar corpo às disposições do Acordo (o que já vem fazendo), adaptar o direito interno aos padrões fixados pelo TRIPS, sob pena de, não o fazendo, o Brasil violar o Acordo e, consequentemente, ficar sujeito a responder perante o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC.
Um caso interessante envolvendo o Brasil foi o DS199 Brazil - Measures Affecting Patent Protection[8], a reclamante foram os Estados Unidos que, em 2000 através do OSC, pediu que se ponderasse a possibilidade e as causas de relativização da propriedade intelectual e as relações de PI entre Estados do Norte e do Sul global, onde o Brasil aceitou pedir permissão para os EUA toda vez que for quebrar uma patente deles.
1) QUAL O CUSTO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO DE AUTONOMIA DO BRASIL E DE DEUS EMPRESÁRIOS E INVENTORES?
Primeiramente, é válido notar que quaisquer espécies de normas tuteladoras de propriedade intelectual - mesmo as nossas nacionais - tiram certa autonomia de outros (todos exceto quem patenteia) empresários e inventores brasileiros pois estas e as patentes em si sempre limitá-los-ão naturalmente em suas atividades.
Em segundo lugar, o grande paradigma é que essa limitação, pelo custo benefício, vale(ria) a pena pois seria um incentivo econômico para pesquisarem, produzirem e comercializarem em determinada área, o que, teoricamente, não fariam sem a necessária proteção ao investimento. Ou seja, no papel, esta redução de autonomia dos empresários e inventores brasileiros valeria a pena para o mercado e, portanto, para o país ou população. Este é o único motivo de existência da patente e ser contra a existência da mesma é uma possibilidade, porém é demasiado distante das demandas atuais para ser considerada.
E em terceiro, o país perde algo com isto, sim. O país - e, logicamente, seus inventores e empresários - perde substancialmente em âmbito de criação e pesquisa e, portanto, perde muito em âmbito econômico e, consequentemente, perde bastante em avanço sociais. Um país desenvolvido tem várias patentes em seu território e estendê-las aos outros países só aumentam suas influências e seus retornos econômicos - ou seja, mais economia que pode ser investida em mais serviços públicos - em detrimento de outros países que poderiam (e aqui entraria uma análise fática do custo benefício) ter estas patentes em seu próprio território.
O quarto ponto é se, e aqui entra a grande questão, vale a pena para a população brasileira limitar seus pesquisadores e investidores em prol do usufruto de produtos e serviços internacionais que tiveram o benefício destas patenteações. Numa perspectiva globalizada, a população global ganharia sim com isto, na medida que o tempo limite para quebra de patente fosse justo o suficiente para valer a pena o investimento e, futuramente, poder haver criações dentro de países mais subdesenvolvidos. A maioria dos países africanos, por exemplo, poderia não perder tanto com estas normas internacionais, pois em âmbito tecnológico estariam muito atrasados e, além de oferecer o usufruto e benefício desta tecnologia de outro país (ou empresa de outro país) desde já, após o tempo limite para a quebra de patente, seus empresários se beneficiariam futuramente.
Todavia, e portanto, o Brasil, como um país intermediário economicamente e com alto potencial de investimentos e pesquisas, e seus investidores perdem sim bastante autonomia e limitações econômicas com estas normas internacionais. É interessante estimar o que o Brasil poderia perder caso não se submetesse a estas normas, como já faz bastante a China, e esta não perde tanto com isto, pelo contrário.
III. O COPYRIGHT AMERICANO
Na sociedade em geral, antes mesmo do advento dos meios digitais, a proteção da propriedade intelectual se deu porque, com o passar do tempo, os livreiros lucravam com sua atividade e, então, os autores, sentindo-se mal retribuídos, começaram a abstrair que tinham direitos – obras – que careciam de melhor proteção. Isto por duas razões, as quais até hoje são as mesmas: proteção dos lucros e notoriedade que poderiam obter por elas. Em particular, o Brasil se preocupa com questões como os direitos morais e criatividade da obra pelo autor, ao contrário do Copyright que defende mais o direito de reprodução de cópias.[9] Por si só, estes dois pontos já são o suficiente pois em relação ao fundamento mais usado, o da Teoria do Bem-Estar Social (mais utilitária, com princípios da não-rivalidade e não-escassez), para recuperar o investimento ou obter comprovação da personalidade.
Na Constituição Americana, em seu artigo 1º, inciso oitavo, há a observância do progresso científico (assegurando autores pelas suas descobertas) como questão de segurança nacional e por isso a propriedade intelectual é de competência federal.
Nos EUA, temos algumas leis interessantes sobre o assunto: Lei de Auxílio de Comunicações para Aplicação do Direito, que reforça com que os provedores de internet e telefonia tenham uma política de grampo – sem autorização judicial – sempre que for necessário; Lei de Vigilância Estrangeira, com grampo de grandes potências sem autorização e que o tribunal aceita as solicitações dos congressistas; Lei do Lobo Solitário, onde qualquer pessoa sob vigilância dos EUA tem todos seus dados digitais vigiados; Lei da Escuta sem Destino, que trata do controle contínuo de qualquer pessoa que seja um risco ou que já foi vigiado; Lei de Recolha de Objetos Relevantes, que é o direito dos EUA de recolher qualquer objeto pessoal de qualquer pessoa que mostre no ambiente digital ser um risco para o Estado; Ato específico sobre a privacidade de dados online de crianças (menores de 13 anos e 364 dias), CIPA (Lei de Proteção à Criança da Internet), que obriga todos os sites pornográficos a usar a verificação da idade, proíbe a pornografia pública, exige que as escolas monitorem o uso da Internet por menores de idade e exige que conteúdos com material obsceno e pornográfico devam ser filtrados (menos restritivos para adultos); Digital Millennium Copyright Act, onde há a criminalização de difusão de tecnologias que contornam direitos autorais; Online Copyright Infringement Liability Limitation Act, que trata da limitação da responsabilidade do provedor; Lei Antipirataria das Coleções de Informações (CIAA), que torna ilegal o uso do conteúdo informativo dos bancos de dados e, assim, protegeria fatos não originais que não são protegidos pela lei de direitos autorais; e a U.C.C., no seu artigo 2B da disposição sobre licenças de mercado de massa, há a imposição de disposições contratuais referentes às informações, mesmo que concedam aos proprietários do produto informações muito mais amplos do que a lei de direitos autorais.
Há outras três propostas no Congresso do Senado Americano desde 2010 que poderiam trazer grandes mudanças: SOPA e PIPA, que garantem que o Dep. de Justiça e os Departamentos responsáveis pelos Direitos Autorais consigam ir à justiça para que violações sejam tiradas do ar ao bloquear conteúdo do exterior, suspender o pagamento direitos ou verbas, suspender totalmente a publicidade e responsabilizar os provedores; e SISPA, que busca combater cibercrimes, incluindo sobre atos cometidos no exterior (rebateria o direito ao anonimato e a questão da competência jurisdicional), ao criar Agência de Vigilância Mundial e uma Plataforma de Ciberinteligência com punições bem definidas, inclusive a empresas e governos (divulgando dados sigilosos).
Benkler[10] propôs uma análise constitucional desenvolvida para a regulamentação da mídia, a fim de estabelecer os limites dentro dos quais o Congresso e os tribunais deveriam operar ao criar e aplicar direitos de propriedade em produtos de informação. Essa abordagem começaria com a suposição de que o governo não impedirá, em primeira instância, que alguém leia ou use essa parte ou a do ambiente de informações. As informações, nesse sentido, serão “livres como o ar para uso comum”. As partidas desta linha de base devem ser limitadas àquelas instâncias em que o governo tem o tipo de boas razões que justificariam qualquer outra regulamentação de produção e troca de informações: necessidade, razão e um escopo que não seja mais amplo que o necessário. Para ele, a Primeira Emenda exigia um domínio público robusto. Primeiro, analiticamente, os direitos de propriedade das informações significam que o governo proibiu certos usos ou comunicações de informações a todas as pessoas, exceto uma, o proprietário. O domínio público, por outro lado, é a variedade de usos privilegiados para todos. Uma sociedade sem domínio público é uma sociedade na qual as pessoas são livres para falar. Caso contrário, eles têm uma obrigação legal de não falar, exceto com a permissão de outra pessoa. Se eles querem falar sem essa permissão, um tribunal pode impedi-los de falar ou puni-los por terem falado. Segundo, a Suprema Corte afirmou há muito tempo que é central em nossos processos democráticos garantir “a mais ampla disseminação possível de informações de fontes diversas e antagônicas”. O autor sugeriu que, se for assim, os direitos de propriedade das informações são duplamente suspeitos do ponto de vista da Primeira Emenda. Primeiro, eles exigem que o Estado impeça as pessoas de falar para aumentar a produção de informações na sociedade. Segundo, o mecanismo dos direitos de propriedade tende a favorecer um certo tipo de aumento da produção - produção por um número relativamente pequeno de grandes organizações comerciais. Isso, por sua vez, entra em conflito com o compromisso da Primeira Emenda de alcançar um "mercado de ideias" diversificado e descentralizado. Para o autor, o fechamento do domínio público constitui uma ação governamental que reduz a liberdade de expressão. Isso sugere que as reivindicações de direitos autorais de uma pessoa podem entrar em conflito com a Primeira Emenda, tanto quanto as reivindicações de uma pessoa quanto à integridade da reputação. Na medida em que estamos preocupados que o governo não impeça nem castigue o discurso, devemos nos preocupar com as mudanças na lei que comprometem o governo a impedir mais usos e comunicações de informações. Um mundo dominado pela Disney, News Corp. e Time Warner parece ser a resposta esperada e racional ao fechamento excessivo do domínio público. Se meu modelo descritivo estiver correto, o cerco - ou a aplicação contínua e extensiva dos direitos de propriedade das informações - prejudicará, não ajudará, a disponibilidade de informações de "fontes diversas e antagônicas"[11].
Desta lógica, pauta-se o Copyright americano.
1) É POSSÍVEL CONCILIAR A EXPERIÊNCIA AMERICANA COM A DO BRASIL?
Uma maioria poderia dizer que são possíveis poucas comparações devido às diferenças político-jurídica. Ao contrário da crença da estimada maioria, é notável a possiblidade desta comparação, pois política pública quanto à fiscalização, seja lá de qual área, é questão de escolha do executivo ou do legislativo, abstraindo uma vontade popular. Poderia o Brasil fiscalizar (mais) seus internautas, a "realidade social, econômica e política" do país não intervêm nesta escolha. Mesmo quanto à proteção de PI, é uma questão de o Brasil, através de seus órgãos, fiscalizar e assegurar melhor suas patentes; e em âmbito internacional, nosso país tem total autonomia de se aderir ou não às convenções internacionais e de se defender quanto aos malefícios de ordenamentos internos e internacionais de outros países. Agora, se há concordância ou não com os métodos americanos, cabe melhor análise destes méritos.
Quanto à PI e ainda sobre a "segurança digital", ambas não têm suas assegurações estatais proporcionais à uma legislação mais "bem-feita", mas sim às políticas públicas de fiscalização e suas eficácias. Legislações elementares, mas que assegurariam na prática seus patenteadores, poderiam ser suficientes, mesmo que fossem normas principiológicas básicas as quais, em um sistema Common Law v.g., juízes teriam como base para formar a segurança jurídica daquele país. Políticas públicas advém da sua positivização, mas deve ela ir além.
O Brasil possui grande pioneirismo e excelência quanto ao seu ordenamento jurídico, o qual de fato pode assegurar teoricamente até mais direitos - muitos deles fundamentais e democráticos - que o próprio EUA e outros países como Espanha e França[12] e ainda através de uma análise do Marco Civil, nota-se que traz princípios bem definidos e importantes para a Internet. Todavia, todo este ordenamento benquisto mascara a realidade: um péssimo serviço de patenteação e, pior ainda, um dos piores asseguradores dos direitos dos ciberusuários[13]. De fato, ambos não são inversamente proporcionais; ao contrário, deveriam se coincidir.
Os EUA conciliam ambos da seguinte maneira: fiscalizam o máximo possível todos os internautas globais - inclui-se aqui empresas e outros Estados - através de mecanismos como PRISM, XKeyscore ou ECHELON, todos legitimados pelas já vistas leis CIPA, Online Copyright infringement Liability Limitation Act ou Digital Millennium Copyright Act (e os projetos SOPA, PIPA e SISPA, os quais tão somente positivaria o que já está sendo feito, como bem demonstrou o Snowden); e quanto à proteção de PI, os EUA protegem decentemente suas patentes, comparado com outros países, tanto que são os maiores detentores de patentes junto à China.
Assim, concluindo, o Brasil é ainda carente no tratamento hodierno de suas patentes, com burocracias e morosidades extremas – em 2013 a espera era de 13 anos com uma taxa absurda de 980 pedidos de patentes por examinador; na Europa, eram 77[14] – e, em âmbito internacional, perde em casos como o DS199, que já foi relatado no trabalho, em que nosso país aceitou "pedir permissão" para os EUA toda vez que for quebrar uma patente deles. O Brasil poderia aprender com a asseguração de patente dos EUA, ao melhorar seus serviços. Numa visão liberal, se os EUA têm mais patentes é porque oferecem um sistema melhor. Numa visão intervencionista, os EUA asseguram devidamente suas patentes com boas políticas públicas e monopólios tais que extraem ótimos benefícios financeiros.
E sobre a necessidade de segurança digital e sua conciliação com as PIs, não há uma correlação diretamente proporcional. Se pautar no medo de que o Estado poderia "furtar" a patente através de escutas então para que também confiar a ele o monopólio de assegurar as patentes? Não faz sentido este argumento. Independente da política de segurança digital, é possível assegurar as PIs como bem demonstra os EUA e pode aprender o Brasil. Quanto ao Brasil adotar as medidas de segurança da Internet dos EUA, poderia nosso país começar aos poucos porque a Polícia Federal consegue resolver apenas algumas dezenas dentro de milhares de casos que chegam a ela, além de polícias civis com taxas de menores que 5% de resolução de casos e ainda um judiciário extremamente moroso, juntamente à dificuldade de se levantar provas digitais no Brasil. Mesmo com todas suas leis bem-feitas, ao se fazer ressalvas de se encontrar "meios termos" ou avaliar e atingir este tal "equilíbrio" jurídico, criar-se um discurso vazio, ilusório e impossível, pois nenhum país chegou perto de encontrá-lo e com uma razão: ou se fiscaliza seus cidadãos ou não fiscaliza. Não existe meio termo. Não existe o tal "equilíbrio" que acompanha carentes assegurações de direitos fundamentais. Nos EUA, por exemplo, descobriram algo que, no Brasil, não descobrimos ainda: a lei não importa tanto, para ela existe interpretações extensivas e principiológicas, o que importa são medidas práticas e eficazes que asseguram os direitos.
Resumindo, o Brasil pode aprender a partir dos EUA esta conciliação ao desfocar sua preocupação com a produção de leis e se direcionar em eficácia de asseguração e melhores métodos de fiscalização. Curiosamente, nos EUA, ao descobrirem das polêmicas do Snowden e da NSA, a comoção pública foi mínima porque sentem-se seguros. Numa visão de patenteadores ou como internautas, ao patentear e demorar 15 anos e ao ter uma Polícia que demora anos e anos para solucionar um cibercrime que foi vítima, existe alguma segurança?
IV. PROPRIEDADE INTELECTUAL NA INTERNET
A regulamentação da internet é um dos temas mais complexos atualmente, pois abarcam Estados, população civil e iniciativas privadas na elaboração de princípios e ordenamentos jurídicos que tutelam ações no ciberespaço. Durante a análise comparada, é possível verificar regularidades e diferenças nas legislações das três diretrizes de países que formaram o TRIPS frente às categorias: neutralidade de rede; privacidade, segurança e vigilância; e propriedade intelectual.
Em relação à neutralidade de rede, o Brasil – com o Marco Civil da Internet – e o Chile – com a Lei nº 20.453/2011 – são os países que apresentam as regulamentações mais avançadas do ponto de vista da garantia de direitos civis, de promoção da cidadania e do uso democrático da internet, com posições mais democráticas quanto à regulamentação da internet, mantendo-o livre, aberto e colaborativo. Por outro lado, Espanha e França se apresentam como os defensores de maior controle dos acessos à rede. Nos EUA, há grandes barreiras jurídicas para impor o fim da neutralidade de rede já que a privacidade, a segurança e a vigilância encontram as posições mais retrógradas com controles de espionagem cada vez maior da internet e de ligações telefônicas, não somente de seus cidadãos, mas de vários países do mundo, incluindo o Brasil.[15]
Se a produção de informações é dispendiosa e difícil, enquanto a cópia é barata e fácil, por quê uma empresa faria investimentos para produzir novos softwares? Uma consequência deste paradigma foi que as empresas culturais não são mais concebidas como simples produtores e distribuidores, mas como conglomerados globais de entretenimento integrado, que incluem televisão, cinema, cadeias de discos, redes de concertos e, mais recentemente, a Internet, cabo de transmissão e satélite de transmissão, justamente para não perderem tanto. O Brasil precisaria da criação de novos modelos de exploração de direitos autorais que efetivamente remunerem o autor a partir do pagamento de valores acessíveis aos consumidores. Curiosamente, não vivemos hoje a atuação de uma sociedade à margem da lei e sim, o “drama de uma lei à margem da sociedade”[16].
A complexidade do meio digital tornou a análise e a defesa dos direitos autorais muito mais difíceis. A cultura digital permite que diariamente sejam feitas cópias de músicas, filmes, fotos e livros mediante o download das obras da internet, mesmo em detrimento da lei. Afim de tentar proteger os direitos autorais, são criados mecanismos de gerenciamento de direitos e de controle de acesso às obras, mas são frequentemente contornados. É cada vez mais comum assistirmos à contestação judicial do uso de obra de terceiros. Busca-se o equilíbrio entre a defesa dos titulares dos direitos e o acesso da sociedade ao conhecimento. O regime penal brasileiro é um dos mais severos do mundo quanto à proteção de propriedade intelectual, causando consequências políticas e econômicas, prejudicando inovação e acesso à informação.[17]
São quatro (em ordem de destaque e influência) as perspectivas que atualmente dominam a escrita teórica sobre propriedade intelectual: Teoria Utilitarismo, Teoria do Trabalho, Teoria da Personalidade e Teoria do Planejamento Social. Mesmo que as dificuldades específicas de cada uma das três abordagens econômicas pudessem ser resolvidas, um problema ainda mais formidável permaneceria: não existe uma teoria geral que integre as três linhas de investigação. Como a lei deve ser ajustada para simultaneamente: equilibrar otimamente os incentivos à criatividade e as perdas de eficiência concomitantes, enviar a potenciais produtores de todos os tipos de mercadorias sinais precisos sobre o que os consumidores desejam e minimizar a dissipação do “aluguel”. Até o momento, nenhum teórico sequer tentou responder a essa pergunta abrangente. Até que esse desafio seja bem-sucedido, o poder da abordagem utilitarista de orientar os legisladores será bastante limitado. Em vez de tentar obrigar os leitores, por meio de uma combinação de premissas não controversas e lógica inexorável, a aceitar uma interpretação ou reforma particular da doutrina jurídica, o estudioso ou legislador tentaria, empregando uma combinação de teoria e aplicação, encontrar uma corda de simpatia em seu público. A resposta procurada não seria: "Não vejo buracos no argumento", mas sim: "Isso soa verdadeiro para mim".[18]
V. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Atualmente, a medida mais adotada pelas empresas, a fim de resguardar seus direitos, está compreendida na identificação do adquirente de determinado produto, seja através do IP de acesso, impedindo acessos simultâneos e de origens diversas, de CPF vinculado ao produto ou de softwares específicos para o acesso ao conteúdo. Dessa forma, trabalha-se com mecanismos denominados, no direito penal, de prevenção geral, desencorajando a primeira divulgação indevida e reduzindo consideravelmente a propagação ilícita do conteúdo.
Somente com a propriedade intelectual sendo levada realmente a sério no Brasil, com a devida repressão às violações de direitos autorais, é que conseguiremos desencorajar a cultura prevalente na sociedade de desvalorização do trabalho intelectual alheio. Então, os titulares de direitos autorais no mundo digital devem fazer valer suas prerrogativas legais de proteção a sua obra no INPI, a fim de garantir a sua remuneração pelo seu patrimônio intelectual, garantindo o retorno do seu investimento e incentivo a novas criações. Por exemplo, a Digital Millennium Copyright Act pode impedir o acesso às informações, independentemente de o produtor ter ou não um direito legal de controlá-las, ou seja, o Washington Post poderia impedir que usuários de outra linha ideológica os vejam.
Com os avanços desenfreados do mundo digital, no que tange jogos eletrônicos, tem-se notado que fãs em busca de maiores desafios pegam jogos originais e com base nele recriam um jogo mais amplo, em buscas de mais desafios e para também manter vivo o seu game favorito. Deve-se considerar, também, a evolução de diversas plataformas e aplicativos dos mais variados conteúdos, como por exemplo: culturais (streaming e audiovisuais); financeiras (bancos digitais e captação de investimentos); de educação (esta plataforma mesmo que usamos aqui para aprendermos); dentre tantos outros que, com custos muito mais acessíveis e ideias inovadoras, facilitam e melhoram diversas atividades. Dentro de culturais, podemos citar os streamings musicais como o Spotify, Deezer e Amazon Music, od streamings de filmes e séries como a famosa Netflix e a Amazon Prime Video, vídeos como Youtube Pro, além das plataformas de livros como Kindle, da Amazon, e LEV, da Saraiva. Ora, diante destes excessos de proteção no âmbito das tecnologias privadas, há sentido em pensar que diz que “as restrições tecnológicas anticópias acabam por prejudicar os melhores consumidores da indústria cultural, justamente aqueles que pagam corretamente pelos produtos adquiridos”[19].
Concluindo, é necessário utilizar essas inovações digitais e aplicá-las na criação de ferramentas que tornem as investigações e os processos de proteção intelectual mais transparentes e ágeis, num trabalho conjunto da sociedade (especialmente, os Estados), pois a legislação já parece estar bem estruturada.
REFERÊNCIAS
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