Usuários embutidos de más intenções podem se omitir por trás de direitos de privacidade e da morosidade do Judiciário para continuarem a atingir direitos de diversos cidadãos. O avanço de tecnologias pode e está sendo utilizado para invadir o espaço íntimo e particular das pessoas, ao mesmo tempo em que serve de impasse jurídico em prol de cibercriminosos. O Estado deve providenciar medidas que restringem um pouco a privacidade de vários – neste caso, pela boa vontade e avaliação dos provedores – em prol de um bem comum? Tal análise deve ser realizada de modo singular a cada caso, como veremos quanto à responsabilidade civil de cada tipo de provedor de conteúdo.
Conforme nota-se nos debates atualmente travados nos Estados Unidos e Europa sobre o tema, há dúvidas em relação a qual modelo regulatório é o mais adequado para preservar a Internet como uma plataforma aberta, sem interferências de governos ou empresas, evitando-se, ao mesmo tempo, regulações rígidas e excessivamente intervencionistas.
A legislação pátria ainda carece de melhores reformas para fornecer uma fiscalização adequada deste meio de comunicação. Apesar de que o “Notice-and-Takedown” não estimule um controle prévio e generalista pelas empresas, pelo contrário auxilia para que não seja necessário, muitas vezes esta “visão de deus” é aplicada e são também interpretados erroneamente certas condutas, levando inclusive a uma potencial ameaça generalizada da liberdade de expressão.
Muito se fala sobre internet e a falta de segurança na proteção dos usuários, mas pouco se tem feito para ativamente coibir as violações. Segundo Leonardi (2009, p. 40), as principais correntes as quais idealizam as formas mais eficazes de regulação da internet são: a) autorregulação, mediante regras e princípios estabelecidos pelos próprios participantes do ciberespaço; b) criação de um “direito do ciberespaço”, separado do direito convencional, com apoio em tratados e convenções internacionais; c) aplicação dos institutos jurídicos tradicionais, com o emprego da analogia para lidar com a internet; d) abordagem mista, utilizando o sistema jurídico em conjunto com a própria arquitetura dessa rede. Dentre as várias teorias da criação de uma legislação e regulações da internet, que pelas consequências das características singulares da rede não demonstraram ter muita eficácia, há a exceção da teoria de abordagem mista das regulações da rede por meio de sua arquitetura em conjunto com normas de direito digital.
A princípio, todos esses termos estão correlacionados ao direito a ser aqui tutelado: Crime Informático, Crimes de Informática, Cibercrime, Crimes Virtuais, Crimes Cibernéticos, Crimes da Internet, Crimes por computador, Cyberbullying, Crimes Eletrônicos, Crime digital, e-crime etc. A expressão genérica Crime Cibernético diz respeito a série de crimes que se pode praticar com o uso do meio digital. Podemos incluir nele: plágio; pirataria; ameaça; difamações; calúnias; injúria; racismo; discriminação; preconceito; pedofilia; pornografia ilegal; ataques virtuais; vírus; golpes; falsa identidade; phishing (quando informações particulares ou sigilosas, como CPF ou senha de acesso são hackeadas); uso indevido de senha; vazamento de informação confidencial; furto de dados; concorrência desleal; uso não autorizado da marca na internet; fraudes; chantagem; falsificação; apropriação indébita; estelionato; invasão de privacidade, em geral; dentre tantas outras formas de usar o meio digital ilicitamente.
Assim, o presente trabalho buscará entender esta desresponsabilização pela remoção do conteúdo danoso após notificação e considerará quais eram ou são as outras opções do ordenamento jurídico. Para isto, entenderemos as classificações destes provedores e a responsabilidade civil de cada tipo. Ademais, o instituto legal do “Notice-and-takedown”, adotado pelo Marco Civil da Internet, será tratado neste trabalho. Afinal, deverá haver responsabilidade do provedor de serviços pela publicação do conteúdo protegido por direitos autorais ou aquele fere algum outro direito alheio, uma vez notificado pelo legítimo autor ou pela vítima da situação, se não removê-lo imediatamente. Assim, observaremos este instituto em ordenamentos internacionais e no ordenamento brasileiro.
Para a construção do estudo, é adotado o método teórico-dedutivo. As perguntas abordadas durante o trabalho são elucidadas com apoio de doutrinadores e especialistas na área penal e digital, com comparações por doutrina, jurisprudência e legislação, inclusive internacional. O referencial teórico, tocante a responsabilidade civil dos provedores, é o do Leonardi Marcel.
I. TUTELA JURÍDICA DA INTERNET: O DIREITO DIGITAL
Um dos principais problemas na regulamentação da internet é o seu alcance global, afinal, não é possível observar a rede de forma restrita. No entanto, os órgãos estatais limitam-se a estabelecer diretrizes no sentido de um desenvolvimento ético e funcional do uso da rede. Outro problema é o conhecimento técnico que esta área jurídica exige. Juristas, sejam eles as partes ou os magistrados, precisam adaptar-se à linguagem e metodologias. Em um caso (BRASIL, 2009) no STJ, sobre a indenização sobre spams que preconizou a responsabilidade do ofertante por abuso do direito sem prejuízo das sanções da publicidade abusiva, a corte não entendeu tal interpretação e o Presidente da turma julgadora, Min. Fernando Gonçalves, disse que “não sei nada de computador e nem quero saber” (MIGALHAS, 2009), mostrando-nos a gravidade do problema.
Todas as vezes que algo novo surgir na sociedade ter-se-á que criar um ramo novo do Direito para regrá-lo? Alguns doutrinadores afirmam que a internet é um novo meio para a realização de velhos delitos, contando com sua possível eficácia por um curtíssimo período temporal. Primeiro, existem realmente estas espécies de crimes relativos. Todavia, o ordenamento jurídico pré-existente não consegue lidar com os crimes puros. E segundamente, pela extensão da rede e, principalmente, pelos milhões de atos ilícitos a serem tutelados, diferente destes outros casos, e por uma insuficiência da sociedade e do meio privado, há a necessidade deste novo Direito Digital. Assim, ela não foi simplesmente uma adaptação interna do mercado da época, mas sim uma lei sobre a organização pública da atividade econômica em âmbito nacional assim como leis em âmbito de Direito Digital o são, como o MCI.
Diante disso, as normas legais as quais tratam da internet não devem ser casuísticas e, sim, ter caráter aberto para a garantia de sua permanência e longevidade, já que aspectos com demasiadas especificidades tornar-se-ão obsoletos em muito pouco tempo (CONSALTER, 2008).
A lei deve ser instrumento capaz de garantir os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, refletindo seus valores. Devem nortear essas relações cibernéticas a dignidade da pessoa humana, a transparência, a boa-fé, o equilíbrio, a privacidade, a segurança, a proteção dos interesses econômicos e dos direitos do consumidor, para que seja estabelecida a confiança entre os entes do meio digital.
Para Patrícia Peck Pinheiro (2009, p. 35), o Direito Digital não é algo novo, mas sim um produto derivado da legislação atual, como qualquer lei extravagante:
"Não devemos achar, portanto, que o Direito Digital é totalmente novo. Ao contrário, tem ele sua guarida na maioria dos princípios do Direito atual, além de aproveitar a maior parte da legislação em vigor. A mudança está na postura de quem a interpreta e faz sua aplicação. (…) O Direito tem de partir do pressuposto de que já vivemos uma sociedade globalizada. Seu grande desafio é ter perfeita adequação em diferentes culturas, sendo necessário, por isso, criar a flexibilidade de raciocínio, nunca as amarras de uma legislação codificada que pode ficar obsoleta rapidamente."
É consolidado o entendimento de que o mercado deva ser protegido, sempre respeitando o direito à igualdade de condições concorrenciais. Assim, a regulação é uma necessidade imperiosa da constatação de que o próprio Direito e a sociedade criaram entes que desequilibram as relações humanas de acumulação de capital, técnicas e vantagens competitivas, exigindo, portanto, a regulação. E não, como muitos pensam, por consequência de deficiência do meio privado e concorrencial já que é insuficiente por sua natureza. Aranha (2014, p. 21-22) explica que:
"O pressuposto do Estado Regulador é a intervenção estatal como garantia de preservação das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais, sejam elas prestações de serviços públicos ou privados, sobre as quais se aplica a insígnia da regulação, ou sejam elas outros tipos de atividades, tais como o exercício do poder de polícia, atividades de fomento e prestações positivas tradicionais de índole concreta e normativa."
A chamada desregulação, eventualmente proposta em um determinado setor de atividades relevantes, não significa a extinção da regulação, mas tão somente a subtração de uma dimensão da regulação estatal, responsável por dirigir o mercado ou impor compensações pelos benefícios garantidos por este próprio Estado. Assim, o argumento por detrás da desregulação nunca poderá ser o de que o setor funcionaria melhor sem intervenção estatal (ARANHA, 2014, p. 88), apesar deste discurso está sempre presente em discursos políticos e econômicos nesta espécie de discussão teórica.
O fundamento para uma desregulação resulta de uma ponderação sobre os ganhos sociais oriundos da atitude de diminuição da regulação estatal voltada à compensação social ou à orientação do mercado. Afinal, um setor de atividades relevantes é um produto da regulação jurídica. O afastamento do Estado desta regulação só se justifica se comprovada que a inatividade estatal no direcionamento deste setor regulado, como a Internet, rumo à compensação social e à eficiência do mercado resultaria “em maior eficácia dos direitos fundamentais envolvidos” (ARANHA, 2014, p. 88).
O exemplo da Internet é marcante, como já demonstrado, para evidenciar a insuficiência do mercado como um ente vivo inteligente e eficiente, em vez de entendê-lo como um produto da atuação regulatória, ou seja, de atuação político-jurídica capaz de formatá-lo em benefício geral de todos direitos fundamentais. Se não fosse uma atuação governamental ativa, mesmo que ainda pequena, o mercado teria “enterrado” a Internet (ARANHA, 2014, p. 88).
Dentre as categorias de atuação estatal mediante sua regulação normativa, temos (ARANHA, 2014, p. 85): o fomento (já devidamente fornecido pelo meio privado), regulamentação (só existe através de normas, ou pelo menos, princípios juridicamente efetivos), monitoramento e fiscalização (para a devida segurança jurídica e efetivação dos direitos fundamentas, deve-se haver monitoramento e fiscalização privada e, principalmente, estatal), mediação e gerenciamento normativo de conflitos (alguns conflitos se resolvem naturalmente; outros, só através de tutela estatal), planejamento e ordenação da economia e da atividade econômica (geralmente, somente o meio privado é capaz de ordená-lo); dentre outras atividades de índole normativa e administrativa úteis e necessárias ao acompanhamento e proteção de atividades econômicas e, principalmente, dos cidadãos-usuários envolvidos na atividade virtual.
Assim, a regulação é a reconfiguração conjuntural do ambiente socioeconômico voltada à construção do funcionamento do sistema de mercado, no caso o mercado digital, sendo dirigida por regras e princípios inscritos e espelhados nos direitos fundamentais. Podendo aplicar, neste sentido, a conceitualização da regulação e as diretrizes do Direito Regulatório à justificação e perpetuação do Direito Digital a ser desenvolvido, promovendo por meio deste “novo direito” regulamentações necessárias à manutenção do bem-estar social na internet.
II. PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET E SUAS RESPONSABILIDADES
No presente trabalho, encontraremos sempre uma dificuldade em descobrir o tal custo-benefício de certa restrição, por exemplo, se vale a pena transferir a responsabilidade de averiguação (pela notificação) e de punição (pela remoção do conteúdo) para o meio privado. De qualquer maneira, o futuro da política tecnológica emergente será cada vez mais influenciado pela interação de três tendências interrelacionadas: arbitragem da inovação (inovadores podem e, com cada vez mais regularidade, mudam-se para jurisdições que forneçam um ambiente legal mais hospitaleiro e menos regulatório para a atividade empreendedora, como no caso de globais provedores da internet que tem seus servidores em países com maiores flexibilidades legislativas), desobediência civil tecnológica (representa a recusa de inovadores ou consumidores em obedecer leis ou regulamentos específicos de tecnologia, porque os consideram ofensivos, confusos e demorados, como no caso de pirataria de livros e artigos científicos – como o Sci-Hub – ou de produções cinematográficas – através do download por torrents) e desregulamentação privada espontânea (eliminação das leis e regulamentos tradicionais devido a uma combinação de rápidas mudanças tecnológicas, como nas alterações legislativas britânicas que já experimentaram tanto o notice-and-takedown quanto o notice-and-stay-down).
Para liberais, os remédios legais costumam ser inadequados para resolver problemas de segurança virtual. Eles veem com bons olhos as muitas instituições informais que aplicam as normas de segurança de rede na internet numa cooperação conjunta. Todavia, não são eficientes nem suficientes na quase-anárquica rede. Pelo contrário, há muitíssimos problemas advindos justamente da falta de uma maior coerção e coordenação conjunta. Ressaltamos a possibilidade de que, hipoteticamente, com mais poder estatal na rede, as coisas piorariam ou que os problemas que ainda citaremos são poucos diante de tantos, quase incontáveis e muitas vezes imperceptíveis, benefícios. Mesmo assim, traremos a possibilidade de maior auxílio do Estado na tutela sobre a internet (geralmente, este tipo de solução traz maiores morosidades e, logo, maiores custos e malefícios). Por exemplo, alguns argumentam que indivíduos e organizações particulares devem ter permissão para se defender através de medidas especiais de expulsão ou rastreamento dos infiltradores de sistemas. Mas, na verdade, eles já têm toda esta autonomia. Empresas podem bloquear os IPs que bem quiserem, assim como indivíduos ou Estados. As soluções legais, para eles, são menos eficazes porque os custos e tempo de ir a um tribunal podem ser altos. Ou seja, o ideal liberal seria que atores privados não precisem recorrer à justiça para fazer cumprir as normas de segurança para mais rápidos tratamentos e punições. Por exemplo, se os avisos de segurança não funcionarem, os ISPs (Internet Service Providers) podem “punir” redes negligentes ou intencionalmente inseguras desmarcando ou encerrando acordos de conexão de rede. Para eles, esses esforços provam que nem todo problema social complexo exige um regime jurídico complicado ou uma resposta regulatória pesada, podendo alcançar segurança e proteção sem estratificar cada vez mais leis e regulamentos.
Para entender esta rede e suas particularidades, devemos atentar-nos aos vários tipos de provedores, que são os prestadores de serviços na internet. São eles que fornecem ao usuário o acesso à internet, concedem a outros prestadores a plataforma necessária, garantem a armazenagem de mensagens e informações etc. As espécies de provedores se diferem de acordo com os tipos de serviços prestados, sendo eles os provedores de: backbone, acesso, hospedagem, conteúdo, informação e correio eletrônico. Tendo o fornecedor cumprido com seus deveres, em casos em que ocorre dano, deve-se verificar cada caso especificamente para decidir se existe ou não o dever de reparar, objetivamente ou subjetivamente. De qualquer maneira, deve-se levar em consideração o art. 19 da Lei n.º 12.965/2014, o Marco Civil da Internet (2014):
"Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário."
O provedor de backbone, ou “espinha dorsal”, representa o nível máximo de hierarquia de uma rede de computadores. É a ele que se ligam primordialmente os outros prestadores de serviços. Formado por múltiplos cabos de fibra óptica de alta velocidade, é o provedor que oferece a infraestrutura de cabos e pontos de acesso para que os outros provedores possam exercer suas atividades e oferecer seus serviços aos usuários. O provedor de backbone presta serviços ao provedor de acesso e ao provedor de hospedagem, que, por sua vez, agem como intermediários, podendo revender essa conectividade ou seu serviço ao destinatário/ consumidor final. Ele só será responsabilizado caso ocorra vícios na prestação de seus serviços ou equipamentos, respondendo pelos danos causados ao provedor de serviços que usam sua infraestrutura, na forma do art. 931 do CC (SÁVIO, 2013, p. 54). Brasil, as empresas prestadoras deste serviço são: BrasilTelecom, Telecom Itália, Telefônica, Embratel, Global Crossing e a Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (RNP).
O provedor de acesso já é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que possibilitam o acesso de seus consumidores/usuários à internet. O provedor de acesso é livre para estabelecer o preço de seu serviço prestado e a relação existente entre o provedor de acesso e o usuário é, inequivocamente, relação de consumo, na medida em que está presente a remuneração do provedor/fornecedor, através de um contrato de adesão, seja direta ou indireta. Logicamente, sobre esta relação incidirão as normas e princípios os quais preveem os arts. 12 e 20 do Código de Defesa do Consumidor e caso ocorra algum dano pela má-prestação de serviços dos provedores de acesso, estes devem responder objetivamente pelos seus próprios atos majoritariamente, porém devendo-se analisar cada caso. Geralmente, os casos de indenização por sérios problemas de conectividade são impetrados contra os provedores de acesso e não contra os de backbone. No tocante à responsabilidade civil por atos de terceiro, é importante destacar que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de não reconhecer o dever de o provedor de acesso reparar os danos causados por atos de terceiros. Contudo, haverá responsabilidade subjetiva, fundamentada no art. 19 do Marco Civil da Internet e no art. 186 do Código Civil, quando os provedores de acesso deixarem de interromper a prestação dos serviços utilizados pelo usuário que pratica atos ilícitos, desde que tenham sido previamente informados e que não restam dúvidas sobre a ilicitude da conduta (SÁVIO, 2013, p. 55). Com dados de 2015 (BOECHAT, 2015), as principais são: Algar Telecom (aproximadamente 444 mil assinantes); Oi (aproximadamente 6,5 milhões de acessos, 25,5% do mercado); Sky (aproximadamente 216 mil acessos); Live TIM (aproximadamente 206,3 mil assinaturas); Vivo (aproximadamente 4 milhões de assinaturas); NET Virtua (maior provedora no Brasil, 32% de todos os assinantes de internet no país); e GVT, dentre outras.
O provedor de hospedagem já é aquele que oferece serviços de armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, possibilitando o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condições contratualmente estabelecidas. Assim, fornece dois tipos de serviço: o armazenamento de arquivos – dados – em servidor de acesso remoto e o acesso a esses arquivos armazenados. Geralmente, os provedores de conteúdo ou de informação em algum nível também são provedores de hospedagem, para que haja a devida dinâmica de informação. E para o provedor de hospedagem, se incide a mesma teoria da responsabilidade com o seu consumidor-usuário. Por exemplo: Google Drive e Dropbox.
Os provedores de conteúdo ou de informação funcionam como intermediários entre o editor de conteúdo de um site e o usuário que acessa as publicações nele veiculadas. Trata-se, pois, da pessoa jurídica ou natural que fornece o material a ser difundido na rede, mediante oferta ao público de produtos ou serviços colocados à disposição do consumidor. Este provedor é responsável pela criação das informações divulgadas por meio da internet. Importante frisar que o provedor de conteúdo pode ou não ser o próprio provedor de informação, na medida em que seja ou não o autor das informações disponibilizadas (LEONARDI, 2012, p. 283). Sendo importantíssima esta definição no momento da averiguação da responsabilidade civil que incide em cada caso a ser analisado. Se o provedor de conteúdo intervier na comunicação, dando-lhe origem, revisando previamente ou escolhendo ou modificando o conteúdo ou selecionando o destinatário, responderá objetivamente perante o consumidor-usuário pelos danos a este causado, incidindo o art. 21 do Marco Civil (2014):
"Art. 21. O provedor de aplicações de Internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo."
Todavia, estes dois provedores são distintos. O provedor de informação é responsável por toda publicidade e anúncio constante na internet, ele é o autor; o provedor de conteúdo é quem analisa a publicidade e a divulga na rede, quem disponibiliza a informação. Não havendo necessidade de maiores distinções, pois a incidência jurídica é a mesma. Em relação à responsabilidade civil dos provedores de conteúdo e informação deve-se considerar se o dano é por atos próprios ou por atos de terceiros. Quando o conteúdo for próprio do provedor, incide a responsabilidade objetiva, mediante Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, bem como nas legislações específicas às particularidades de cada ato danoso. Caso o ato ilícito seja praticado por terceiro e caso tenha exercido algum tipo de controle editorial prévio, subentende-se responsável de forma concorrente; já quando não apresentar ingerência sobre o teor publicado, responde de forma subjetiva, sendo o efetivo autor o responsável pelo ilícito. O provedor de conteúdo exime-se da responsabilidade quando não há controle editorial prévio, sendo responsabilidade somente em casos de omissão (não bloqueando o acesso ou deixando de remover o conteúdo ofensivo em razoável e legal prazo) quando comunicado ou conhecido o ato ilícito (SÁVIO, 2013, p. 55). Por exemplo: Facebook e Youtube.
O provedor de correio eletrônico já possibilita a troca de mensagens entre os seus usuários, reservando-lhes uma espécie de “caixa postal” no servidor. Este servidor tem função de armazenar as mensagens recebidas, cuja recepção será devidamente comunicada ao usuário, além de enviar os e-mails por este originado e permitir seu acesso a estes e-mails (LEONARDI, 2012, p. 287). Quase sempre será objetiva a responsabilidade civil, mediante os arts. 12 e 20 do CDC, quando se trata de ato próprio do provedor. No tocante à responsabilidade por atos de terceiro, a jurisprudência dominante tem entendido que o provedor será solidariamente responsável com o autor do dano, caso esse pudesse ser evitado, nos casos em que, por exemplo, deixar de informar os perigos decorrentes de uma invasão, por não manter atualizados seus equipamentos e programas de proteção ou por não rastrear o autor do ato lesivo e puni-lo com o fornecedor de serviço, caso seja legítima a punição (SÁVIO, 2013, p. 56). Por exemplo: Hotmail e Gmail.
A classificação do provedor de comércio eletrônico não é usual. Geralmente ele está incluso na classificação de conteúdo ou de hospedagem, mas sua crescente regulamentação e importância merece sua individualização. Inclui-se os e-commerces, os comércios eletrônicos na internet que possuem site para a comercialização de suas próprias mercadorias ou serviços onde ocorre a compra e venda de bens e serviços numa relação direta entre fornecedor e consumidor, e os fornecedores de intermediação, que atuam disponibilizando a plataforma e o sistema de venda desenvolvido para a negociação de produtos e serviços por terceiros (funcionando como marketplaces) (MARTINS, 2013, p. 8). Além desses, podem existir outras formas de comércio eletrônico (como nas plataformas de economia participativa), não se excluindo a possibilidade de haver outras combinações entre os tipos de provedores. A responsabilidade recai sobre ele se o dano for de origem do próprio provedor; caso o dano for de terceiro, segue a regra de que não recairá responsabilidade (exceto se não tiver excluído o conteúdo ou produto após decisão judicial). Todavia, esta categoria abrange uma série de problemas os quais elencaremos na medida em que forem úteis. Exemplos: OLX, Mercado Livre e Magalu.
E, por fim, temos os provedores de pesquisa, aqueles cuja atividade é a procura, na web, por determinada informação requerida pelos usuários, fornecendo os resultados existentes. Se um usuário pretende acessar um site ou informação, mas não conhece seu domínio ou algum site específico para aquele assunto, ele pesquisa, fornecendo palavras, frases ou outros materiais. Assim, sua atividade não cria dados nem é, primariamente, veículo de divulgação de informações de terceiros, mas sim, trata-se de um catálogo dos conteúdos disponibilizados por outros provedores. Esta classificação, assim como dos provedores de pesquisa, também não é comum e sua incidência de responsabilidade civil é a mesma, devendo responsabilizar-se em relação aos danos causados pelos conteúdos resultantes das suas buscas, quando tinha o conhecimento do mesmo. Lembrado que não há responsabilização desse provedor e do de correio eletrônico, na hipótese de conteúdo ilícito gerado por terceiros, devido às suas características únicas da atividade e ao sigilo das comunicações, respectivamente, que seriam isentos de responsabilidade ainda que ignorassem a notificação do ofendido (não podendo ignorar, porém, o mandado judicial). Exemplos: Google, Yahoo e Bing.
Assim, a responsabilidade de um provedor de internet variará de acordo com o tipo de serviço prestado (backbone, acesso, conteúdo, informação, hospedagem, correio eletrônico, comércio eletrônico e pesquisa) e o evento em si a ser analisado e verificar quais provedores são responsáveis, bem como as cláusulas contratuais estabelecidas com o consumidor e as normas que as tutelam. Lembrando que são raros os casos em que um provedor de serviço será completamente um só tipo. Geralmente, o provedor englobará várias espécies quanto aos seus serviços prestados ou utilizáveis.
III. PROBLEMATIZAÇÃO DO NOTICE-AND-TAKEDOWN
Uma corrente defende o “notice and take down”, oriundo da sistemática legal norte-americana, em que o provedor, assim que acionado pelo violado, deve retirar imediatamente o conteúdo; a outra corrente é adepta ao princípio do contraditório, em que o provedor, assim que acionado pelo violado, comunica o responsável pelo conteúdo, buscando uma espécie de acordo extrajudicial. E até hoje não há consenso de qual melhor sistema e isto influencia em como será o combate ao plágio nestes meios, por exemplo. Vem prevalecendo a tese da não responsabilidade objetiva pelo provedor, porém deve retirar conteúdo moralmente ofensivo com o deságio de identificar o plágio. Neste sentido, no Brasil, o STF se posiciona no sentido que o provedor retire ativamente o conteúdo imediatamente pela notificação judicial, como já o é.
Todavia, a atual redação do art. 20 do Marco Civil da Internet limita demasiadamente a maior virtude do Notice-and-takedown, que permite aos provedores de serviços tomar conhecimento da existência de material ilegal em seus servidores e removê-lo sem a necessidade de medida judicial específica com o mesmo propósito. Bem verdade que o MCI não proíbe esta ação pelos provedores, mas por que a fariam se não são obrigados e estas ações custam verbas e são praticamente não punidas pelo mercado? Esta judicialização dessas questões, que já se encontravam resolvidas através de outros instrumentos mais ágeis e não jurídicos, atrapalha a tutela dos direitos dos usuários. Lembrando que esta abordagem não só vale para os casos de defesa de propriedade intelectual, mas também para casos em que há a infração de direitos fundamentais e de personalidade.
Este modo evita uma obrigação de monitoramento injusta e de investir altamente; desencorajaria o controle excessivo da rede, por poucas empresas e estados; evitaria também uma grande demora na remoção de conteúdos negativos; garantiria a manutenção da condição técnica de mero condutor neutro dos provedores; e encorajaria o desenvolvimento econômico da internet. Ou seja, para beneficiar-se desse “safe harbour”, os provedores não têm a obrigação de filtrar a sua rede em busca de atividades maliciosas. No âmbito de grandes empresas, este filtro poderia ser até possível de ser realizado, mas geraria várias limitações e censuras aos seus usuários; mas uma das piores consequências dessa suposta obrigação seria o grande desencorajamento para as pequenas empresas ou provedores, pois se trataria de mais um custo, desestimulando novos investimentos neste mercado, aumentando mais ainda o monopólio das poucas companhias que detém grande parte do mercado hoje da internet. Além dos sistemas de Notice-and-takedown e notice-and-stay-down, há outros sistemas alternativos como o chileno notice-and-judicial-takedown, o canadense notice-and-notice e o francês notice-and-disconnection, com suas vantagens e desvantagens.
Complementarmente, um interessantíssimo caso a ser destacado é o combate à pirataria na Alemanha e na França. A legislação alemã dá poder a entes privados, como os estúdios detentores dos direitos autorais de filmes e os seus próprios escritórios de advocacia com equipes de TI especializadas, para que monitorem sites de downloads de torrentes em busca de conteúdo que viole seus direitos autorais. Caso identifiquem tal infração, já notificam o usuário a pagar certa multa “corretiva” pelo crime ou ele sofrerá um processo judicial. Já a França possui um órgão que monitora redes peer-to-peer (P2P) e notifica, através de e-mail, os usuários que transgridam a lei. Caso o usuário persista no crime, um juiz avalia o caso e pode determinar multa e/ou a suspenção do acesso à internet deste usuário. Todos estes casos são, no mínimo, peculiares. Seus Estados entenderam a necessidade de uma coibição através de vigilância, inclusive a terceirizando. Até que ponto estes entes privados poderiam adentrar nos dados pessoais e informações pessoais dos usuários e como eles garantem a segurança destes dados? Aliás, estes entes privados conseguem identificar IP’s dentro de cookies de servidores destes websites de outros países, através de uma espécie de “hackeamento”. Então, por que não solicitar simplesmente a remoção destas páginas ou por que eles mesmos não a derrubam se já a “hackearam” de alguma forma? Parece-nos que este modo é preferível devido ao maior lucro que podem obter com estas multas. Já o caso da França expressa melhor a questão da tutela estatal. Como conseguem os Estados (e os entes privados terceirizados – e aqui jaz outra série de problemas) monitorar a rede? Geralmente, os Estados de todo o mundo, especialmente nos EUA, realizam pactos com os provedores de acesso, que muitas vezes são obrigados[1], para que estes abram suas plataformas a fim de que estes entes estatais e privados acessem todo conteúdo de todos os usuários do país. Tudo isso sem anuência do ciberusuário com a justificativa do bem-estar do mesmo (ao proteger certo estúdio, este obtém os seus devidos recursos a fim de continuarem suas atividades, sendo este o bem coletivo).
IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A responsabilização dos provedores de aplicações ou serviços de internet é uma questão de regulamentação e cada jurisdição tem sua forma de lidar com o assunto. Inicialmente, a lei adotou a posição de que os provedores responderiam se não tomassem a devida cautela ou precaução, exigindo deles a fiscalização razoável dos conteúdos e a identificação efetiva dos usuários lesantes. O estímulo de uma vigilância genérica e, logo, punições by desing são complicadas. Por fim, o Brasil em especifico passa a adotar o notice-and-takedown, já adotada nos Estados Unidos da América desde 1996, e na Europa desde 2002, para a responsabilização dos provedores na rede, na hipótese de conteúdo ilícito gerado por terceiros, com exceção à regra dos provedores de correio eletrônico e de pesquisa que seriam isentos de responsabilidade ainda que ignorassem a notificação do ofendido (não podendo ignorar, porém, o mandado judicial).
O próprio STJ passou a adotá-la pela suposta proteção à liberdade de expressão e pela preocupação com o desenvolvimento desimpedido da nova tecnologia, temendo que a responsabilização objetiva inviabilizasse monetariamente as atividades dos provedores. Enquanto os provedores de acesso respondem livremente pelos conteúdos gerados por terceiros, os provedores de aplicações podem ser acionados apenas se, notificados judicialmente para tanto, deixarem de indisponibilizar conteúdos (exceto quando envolver nudez ou caráter sexual, bastando a notificação extrajudicial).
De qualquer maneira, é ainda bastante controversa a incidência da responsabilização dos provedores, com posicionamentos divergentes na doutrina e nos tribunais nacionais (e internacionais). Nesse contexto, foi necessária necessidade uma nova classificação dos provedores com suas responsabilizações distintas. Entre eles, sugeriu-se que fossem responsabilizados pelos conteúdos gerados por terceiros apenas os provedores com poder de edição, de forma a isentar os provedores de backbone, de acesso, de hospedagem, de pesquisa e de correio eletrônico da obrigação de indenizar os usuários eventualmente lesados por informações de terceiros; já os provedores de conteúdo e de comércio eletrônico seriam sempre responsabilizados objetivamente, devido ao risco da atividade desenvolvida, mas ainda se observaria cada caso.
REFERÊNCIAS
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BOECHAT, Lucas. Provedores de Internet no Brasil. 2015. Disponível em: <https://techinbrazil.com.br/provedores-de-internet-no-brasil>. Acesso em: 12 fev. 2020.
BRASIL. Lei n.º 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Brasília, 2014.
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[1] Obrigam os provedores existentes e fornecem uma espécie de pré-acordo com esta condição antes mesmo de um provedor iniciar suas atividades no país.
